L’acquisizione di Metroweb non modificava le carte in tavola. E dunque Open Fiber aveva tutto il diritto di aggiudicarsi le gare per la realizzazione della banda ultralarga nelle aree bianche. È questa, in sintesi, la conclusione a cui è giunto l’avvocato generale della Corte di Giustizia Ue Campos Sánchez-Bordona, a seguito del ricorso presentato a suo tempo da Tim e già respinto dal Tar secondo cui l’incorporazione di Metroweb (società che si era prequalificata alla procedura di gara per poi ritirarsi) in Open Fiber avrebbe “alterato” non solo l’identità giuridica delle offerte ma gli scenari competitivi in gara.
Ma l’avvocato europeo ha rimandato le accuse al mittente: gli effetti dell’operazione Metroweb-Open Fiber, seppur le trattative si svolgessero dopo la fase di preselezione delle offerte per partecipare alla prima gara Infratel, non avrrebbero riguardato altro se non l’aumento del patrimonio di Open Fiber. “La conclusione di una fusione per incorporazione di due società preselezionate, successivamente alla presentazione delle offerte, non comporta la modifica della loro identità giuridica, né sostanziale. Open Fiber ha mantenuto la sua identità giuridica e, sotto il profilo sostanziale, si è verificato un semplice aumento del suo capitale sociale. Un’eventuale causa di esclusione per tale motivo dovrebbe risultare espressamente dagli atti di gara, dalle norme nazionali o dell’Unione”, evidenzia l’Avvocato Sánchez-Bordona.
Il parere della Corte di Giustizia sarà ora determinante per il Consiglio di Stato a cui spetta l’ultima parola. Proprio il Consiglio aveva chiamato in causa la Corte Ue per verificare se la direttiva appalti preveda che i partecipanti preselezionati di una procedura ristretta devono esattamente gli stessi che hanno presentato le offerte. Ma ai sensi della direttiva 2014/24/Ue sugli appalti pubblici “sono ammessi alla fase di valutazione delle offerte di una procedura ristretta gli operatori economici preselezionati che hanno concluso tra loro un accordo di fusione per incorporazione”, puntualizza l’Avvocato. L’accordo di fusione “può essere negoziato, ma non attuato, prima della fase di presentazione delle offerte e, inoltre, gli operatori saranno esclusi dalla procedura qualora abbiano concordato la loro condotta in modo da godere di vantaggi ingiustificati rispetto agli altri offerenti, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare”. L’Avvocato conclude che “non ricorre alcuna violazione del principio della parità di trattamento al momento della presentazione delle offerte”.
