Mancano solo tre mesi alle pubbliche amministrazioni per adeguarsi alle modifiche apportate dal D.Lgs. 97/2016, già metà del tempo concesso, e l’Anac non ha ancora emanato le linee guida recanti indicazioni operative necessarie a definire le esclusioni e i limiti al neo accesso civico al fine di tutelare gli interessi “pubblici” (come “sicurezza pubblica e l’ordine pubblico e nazionale) e “privati” (come “protezione dei dati personali, gli interessi economici e commerciali”) giuridicamente rilevanti.
Compito non semplice se si pensa che l’Autorità dovrà probabilmente anche creare i presupposti perché si possa dirimere in modo chiaro, almeno questo dovrebbe essere l’intento, l’esatto discrimine tra il divieto del controllo generalizzato dell’operato della PA sancito dalla L.241/90 che ancora sopravvive e anzi è parte integrante della novella, e il principio diametralmente opposto che invece si fonda proprio sulla “legittimazione generalizzata” introdotta dal neo decreto trasparenza su tutti gli atti detenuti dalle P.A.
Numerosi sono i dubbi al riguardo visto che molti si domandano come possa un’attività di “softlaw” non contemplata nell’ambito della gerarchia delle fonti sostituirsi alla normativa di livello primario e secondario, eppure è proprio con tali prerogative che l’Autorità sta intervenendo, proprio nello stesso periodo, per disciplinare l’attuazione del neo Codice degli Appalti con importantissime linee guida vincolanti che regolano, nello specifico, l’attività di affidamento di lavori, servizi e forniture, i requisiti che devono possedere i responsabili del procedimento e i compiti che devono assolvere, i criteri di valutazione e i metodi di aggiudicazione delle procedure di scelta del contraente, i criteri reputazionali nella qualificazione delle imprese, tutte questioni fondanti del mondo degli appalti.
Un periodo di tempo assai ristretto se si considera che, dovendo passare al vaglio del Garante per la protezione dei dati personali e della Conferenza Unificata Stato Regioni, le P.A. dovranno avere, dopo la loro approvazione, la possibilità di formarsi e soprattutto organizzarsi operativamente con il nuovo percorso ad ostacoli introdotto dal rinnovato accesso civico per rispondere adeguatamente alle istanze che saranno sottoposte alla loro attenzione.
Le eccezioni indicate dal D.lgs.33/2013 novellato sono troppo ampie e generiche per assicurare l’effettivo esercizio del diritto del cittadino alla conoscenza di documenti, informazioni e dati ulteriori rispetto a quelli a pubblicazione obbligatoria indicati, quest’ultimi, dall’Allegato A del previgente Decreto Trasparenza, lo schema che rappresenta i contenuti che devono essere pubblicati nella sezione “Amministrazione Trasparente” dei siti web istituzionali delle P.A. La novità del “Freedom Information Act” in Italia, infatti, è stata proprio quella di estendere l’originario “accesso civico” anche a “dati ulteriori”, una sorta di “accesso civico generalizzato allargato” anche alle informazioni non oggetto di pubblicazione obbligatoria.
Tuttavia, se il “FOIA” è entrato formalmente in vigore dal 23 giugno scorso ma di fatto sarà efficace solo il 23 dicembre prossimo, al contrario, è già pienamente operativa l’opera di sfoltimento e di semplificazione dei tanti oneri di pubblicazione online che gravavano sulle amministrazioni pubbliche dal 2013. Quindi, tutte le novità, e dunque i nuovi obblighi così come il diritto di accesso «allargato», scatteranno solo da Natale, ma c’è, al contrario, un effetto immediato altrettanto importante legato alle numerose disposizioni cancellate con un colpo di spugna che rischiano di trascinare nell’opacità l’azione amministrativa tanto da far parlare di un’iniziale e paradossale effetto di indebolimento della trasparenza pubblica.
Inoltre, affinché la nuova disciplina possa dispiegare totalmente i suoi effetti giuridici, così come affermato nel Piano Nazionale Anticorruzione 2016 (PNA) pubblicato in G.U. il 24 agosto scorso, e al fine di rilevare (attività anche questa delegata dalla norma secondaria) il livello di compatibilità degli enti pubblici economici e degli ordini professionali, delle società in controllo pubblico, associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, ecc, tutte tipologie introdotte con il FOIA, l’ANAC dovrà anche” operare una generale ricognizione dell’ambito soggettivo e oggettivo degli obblighi di trasparenza delle P.a., in sostituzione delle linee guida di cui alla delibera CIVIT n. 50/2013” che hanno stabilito “specifici obblighi di pubblicazione ai sensi di norme ulteriori rispetto al D.lgs. n. 33/2013 e che non risultano riconducibili ad alcuna delle sotto-sezioni previste dall’allegato A.” Attività, quella sulle “partecipate”, che possono finalmente essere disciplinate con la pubblicazione del D.lgs. n. 175 del 19 agosto 2016 in G.U. n.210 del 8 settembre scorso
Proprio in virtù dell’’integrazione e delle modifiche apportate dal FOIA alla previgente disciplina l’ANAC dovrebbe (a differenza delle stesura linee guida prima accennate, trattasi di una facoltà) provvedere alla codifica/organizzazione/rappresentazione dei dati che costituiranno la struttura del neo Allegato A (sentiti il Garante per la protezione dei dati personali, la Conferenza unificata, l’Agenzia Italia Digitale, la CIVIT e l’ISTAT), alla identificazione di quelli da pubblicare in forma riassuntiva in sostituzione di quella integrale prevedendo modalità semplificate di adempimento come quelle che dovranno essere stabilite per i Comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti e per i Collegi professionali. In particolare, l’identificazione dovrà avvenire sentito il Garante della privacy nel caso in cui siano coinvolti dati personali.
Quindi, in attesa che le linee guida ANAC definiscano in modo chiaro le eccezioni sui limiti al neo accesso civico, cosa, allora, OGGI, a settembre 2016, in questo momento transitorio di consolidamento, i cittadini hanno il diritto di chiedere? Di sicuro le P.A. per le quali è certo l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione devono iniziare ad adeguarsi (ma l’avrebbero dovuto già fare dal 23 giugno) ai nuovi adempimenti informativi (abrogazioni e integrazioni del previgente decreto trasparenza) relativamente ai documenti, informazioni e dati pubblicazione obbligatoria assicurando l’effettivo esercizio del diritto dell’accesso civico in riferimento ai:
. dati a pubblicazione obbligatoria
– valgono i nuovi adempimenti informativi (compresi i documenti, informazioni: integrazioni e modifiche al previgente Decreto Trasparenza) à NO Vigilanza ANAC [tranne art.14 (dati Organi Politici e Dirigenti) e art. 22.c2 (dati partecipate, ecc) anche se modificate con il D.lgs. 97/2016]]
– valgono i previgenti adempimenti informativi non abrogati à SI Vigilanza ANAC
– non valgono i previgenti adempimenti informativi abrogati
. documenti, informazioni e dati ULTERIORI (non oggetto di pubblicazione obbligatoria)
– non valgono gli adempimenti informativi per i quali al momento sono applicabili ampie e generiche eccezioni à NO Vigilanza ANAC
– avranno valore dopo l’emanazione delle linee guida ANAC che definiranno i limiti al riscontro al neo accesso civico (che potrebbero essere emanati prima della scadenza dell’adeguamento) e comunque entro il 23 Dicembre 2016 à NO Vigilanza ANAC
Fino al 23 dicembre 2016, è sempre il PNA 2016 a stabilirlo ma l’aveva già dichiarato il Comunicato ANAC del Presidente del 6 luglio 2016 in riferimento “in ordine all’applicazione della normativa sulla trasparenza negli ordini e nei collegi professionali”, “resta ferma la disciplina vigente e l’attività di vigilanza dell’Autorità avrà a oggetto gli obblighi di trasparenza non modificati dal D.lgs. 97/2016”.
“Invece, sui nuovi obblighi e su quelli oggetto di modifica da parte del d.lgs. 97/2016, l’attività di vigilanza sarà svolta nella fase immediatamente successiva al termine del periodo di adeguamento”
“Non sono considerati modificati gli obblighi di cui all’art. 14 del d.lgs. 33/2013 riferiti allo Stato, alle Regioni e agli enti locali e quelli di cui all’art. 22,co. 2,del medesimo decreto”. Trattasi, quest’ultimi, di adempimenti che anche se modificati sono comunque sottoposti da subito a vigilanza ANAC.
L’art. 14 riguarda gli “obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali”. Stato, Regioni ed enti locali devono pubblicare anche per i titolari di incarichi dirigenziali a qualsiasi titolo i dati che fino a ieri dovevano fornire solo per i politici: dalle indennità alla situazione patrimoniale.
L’art. 22, in riferimento agli “obblighi di pubblicazione dei dati relativi agli enti pubblici vigilati, e agli enti di diritto privato in controllo pubblico, nonché alle partecipazioni in società di diritto privato” chiede, in particolare, che vengano pubblicati il numero dei rappresentanti dell’amministrazione negli organi di governo e il trattamento economico complessivo di ciascuno.
Si tratta di uno dei pochi casi in cui sono previste delle sanzioni pecuniarie ma per le quali l’ANAC ha solo un potere dissuasivo. Infatti, sulla base dell’atto di segnalazione n. 1 del 2 marzo 2016 , nel corso dei lavori preparatori del FOIA, l’Autorità aveva rilevato che il “potere d’ordine” che la “nuova versione della norma” aveva esteso non “era assistito da un potere sanzionatorio in caso di mancata ottemperanza: se l’ordine non viene rispettato, all’ANAC non resta che segnalare la violazione all’amministrazione (al suo ufficio di disciplina), perché attivi la responsabilità disciplinare”. Motivo per cui la stessa Autorità auspicava di estendere a “tutti gli altri obblighi di pubblicazione di cui al decreto n. 33/2013, per i quali è prevista la sola responsabilità disciplinare e dirigenziale”, “una soluzione fondata sul potere di ordine generale (già riconosciuto nel testo), ma assistito, sempre in via generale, da una sanzione pecuniaria per la mancata ottemperanza all’ordine”. Funzione che nella versione definitiva del FOIA non è stata disciplinata nonostante fosse stata esplicitamente prescritta dai principi della Legge delega.
