La nascita del sms, acronimo di Short Message Service, risale ad oltre venti anni fa, quando ai primi di dicembre del 1992 un giovane ingegnere, suddito della regina Elisabetta, inviò tramite un computer un semplice “Merry Christmas” ad un amico.
Due anni dopo il servizio, nato all’interno di un’azienda, veniva attivato sui telefoni cellulari rendendolo accessibile a milioni di utenti.
In questo lasso di tempo questo tempestivo mezzo di comunicazione, prescelto soprattutto per la sua economicità e rapidità di ricezione, ha lasciato un segno anche nel diritto… spesso a scapito di chi se ne è servito con troppa leggerezza.
Chi scrive nel corso dell’esperienza professionale ha seguito da vicino questa evoluzione.
Nel diritto italiano l’sms fu inquadrato dal legislatore come “corrispondenza” a pieno titolo, grazie alla modifica dell’art. 626 del codice penale operata dalla Legge 547 del 1993, che ha introdotto i “crimini informatici”.
Da questo fondamentale presupposto, collegato al fatto che in ogni caso, per quanto si trattasse di “scrittura digitale”, un sms può essere considerato anche come “documento informatico”, al pari delle normali e-mail, deriva la sua utilizzabilità come prova delle più svariate circostanze. Va precisato che a stretto rigore l’sms, come documento informatico, ha sicuramente una valenza probatoria strutturalmente debole, per essere chiari non si può certo vendere una casa tramite sms, però è anche vero che un semplice riconoscimento di debito può tranquillamente essere accertato laddove si possa verificare la paternità ed il mittente del messaggio.
E qui un brevissimo cenno alla cosiddetta “computer forensic”, che altro non è che la scienza che studia e chiarisce la attendibilità di ogni “evidenza digitale” ossia di tutte quelle prove che nell’odierno panorama tecnologico sono costituite essenzialmente da dati estratti da computer, server, siti web, cellulari, smartphone, tablet e così via.
Ecco alcuni casi effettivamente accaduti che rendono l’idea di cosa può comportare quanto a responsabilità un atto per noi così semplice.
A dicembre del 2008 la Cassazione penale (12987/2008) ritenne di configurare il tentativo di atti sessuali con minorenne infraquattordicenne (art. 56, 609 quater c.p.), anche quando la condotta sia realizzata mediante l’invio di messaggi sms non tra presenti ma «tra distanti».
Sempre a dicembre dello stesso anno la Corte di Giustizia CE (G.S. 16.12.2008 n.73) sulla base dell’art. 3, n. 1 della direttiva 95/46/CE precisò che devono considerarsi attività di trattamento di dati personali anche quelle svolte nell’ambito di un servizio di sms che consenta agli utilizzatori di telefoni mobili, previa comunicazione del nome e della residenza di una persona, di ricevere dati sul reddito da lavoro o da capitale nonché sul patrimonio di tale persona.
Tornando in sede nazionale il Tribunale di Lucca con una decisione del 15 dicembre 2009 ritenne che “è concorrenza sleale l’invio di sms pubblicitari usando il registro clienti dell’ex datore di lavoro”.
Sempre in materia di diritto del lavoro la Cassazione Civile a novembre del 2011 (sez. lavoro 24563/2011) ritenne legittimo il licenziamento di un lavoratore dipendente che aveva utilizzato il telefono aziendale per inviare, a scopo strettamente personale, svariati sms per una spesa di circa 3.000 euro.
In tema di repricing ricordiamo la decisione del Consiglio di Stato (A.P. n. 12/2012) per cui l’A.G.COM. è competente ad sanzionare una società di telefonia, nella specie la Telecom Italia, in relazione alla pratica commerciale scorretta consistente nel comunicare a mezzo sms agli utenti/abbonati le variazioni dei piani tariffari di abbonamento di telefonia mobile seppur accompagnata da un avviso sui tre maggiori quotidiani a diffusione nazionale e dalla possibilità di consultazione sul sito internet.
Passando poi alle situazioni configuranti il reato di molestie la Cassazione penale (30294/2011) ha ritenuto che l’invio di sms ripetuti e non richiesti ed a contenuto intimidatorio integra sia questo reato che, se reiterato nel tempo, quello più grave che va sotto il nome di “stalking”.
Venendo poi ad alcune decisioni pubblicate quest’anno ricordiamo che un magistrato è stato sanzionato a causa di alcuni sms che aveva inviato (Cass. S.U. 8407/2012).
Nello specifico, la Sezione disciplinare del C.S.M., su richiesta del Procuratore generale, ha disposto in via cautelare il trasferimento provvisorio dal Tribunale di Trani a quello di Matera, con le stesse funzioni di giudice, di un giudice sottoposta a procedimento penale per i reati di atti persecutori, ingiuria, diffamazione, lesione personale, percosse, danneggiamento, commessi in danno di un collega dopo la cessazione di una loro travagliata relazione sentimentale.
Il ricorso è stato rigettato perché la Sezione disciplinare ha dato conto in maniera esauriente e logicamente coerente delle ragioni della decisione: ha vagliato, con esito positivo, la verosimiglianza delle affermazioni del giudice vittima degli atti persecutori, osservando che in qualche misura avevano avuto conferma in quelle della stessa incolpata e trovato riscontro nella documentazione acquisita, consistente nei certificati medici relativi alle lesioni subite dalla persona offesa e nelle trascrizioni dei messaggi via sms inviati e ricevuti dal giudice incolpato.
Sempre quest’anno la Cassazione penale (30984/2012) ha ritenuto legittima la notifica via sms al difensore della fissazione dell’udienza di convalida per una persona arrestata.
Ad ottobre la Corte di Giustizia CE (VI, 428/2012) ha stabilito che è una pratica commerciale scorretta quella consistente nell’invio non richiesto di sms in “abbonamento” mascherati attraverso sistemi di vendita di suonerie o screen saver on line.
Giungendo poi a poco tempo fa citiamo due sentenze che hanno suscitato discussioni tra gli addetti ai lavori e non solo.
La prima sezione della Cassazione civile (20235/2012) ha considerato prova valida per il riconoscimento di figlio naturale l’invio di vari sms.
La seconda decisione è della prima sezione penale della Cassazione (45560/2012) che ha annullato la condanna, disponendo un nuovo esame dell’accaduto, di un giovane che aveva mandato un solo sms alla sua ex dai contenuti molesti e per questo era stato condannato ad una multa di 50 euro. Il Tribunale di Lecce aveva considerato questo singolo messaggio come una biasimevole espressione della volontà di infliggere alla ragazza una punizione per aver interrotto la relazione.
Infine quanto all’uso “pubblicistico” dell’sms, la legge Fornero da luglio di quest’anno prevede per il lavoro intermittente l’obbligo preventivo di comunicare alla direzione territoriale del lavoro la chiamata del lavoratore e ciò può essere adempiuto dal datore anche mediante un sms oltre che via fax, mail o Pec.
La lista dei casi e delle conseguenze derivanti dall’invio di un sms continuerà finché sarà possibile usare questo servizio….
Keep in touch quindi, per rimanere informati sulle tematiche della Ict & Law seguiteci su questo portale e sui nostri blog. Ma da subito un warning a chi legge che ci sembra opportuno vivendo ogni giorno la realtà dei tribunali italiani.
Attenzione a cosa scrivete nel vostro consueto sms… alla ex, all’amica oppure al vostro figlio segreto!
* avvocati in Roma e Frosinone
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