La Cassazione chiude, con sorpresa, una vicenda che ha avuto una eco nazionale. Si tratta della numerazione automatica dei canali (LCN), anche comunemente nota come “guerra del telecomando” – in quanto si riferisce alla posizione assunta dalle emittenti nella transizione al sistema digitale di trasmissione (rispetto al sistema precedente, con tutti i connessi problemi di riproduzione del sistema pregresso e di introduzioni di canoni nuovi).
Vicenda nota e controversa, in cui la prima decisione dell’Agcom (delibera n. 366/10/CONS) ha incontrato le censure della giustizia amministrativa. Con quel piano, i canali 7, 8 e 9 del “telecomando” erano stati assegnati alle tv generaliste nazionali, e non alle locali; alla base, l’utilizzo delle graduatorie dei Co.re.com. Il Consiglio di Stato era stato netto in merito: in sede di ricorso avverso l’originaria delibera, aveva rilevato vizi procedurali (sulla consultazione) e sostanziali (sui criteri usati).
Di conseguenza, l’Autorità ha riavviato il procedimento, stavolta compiendo le proprie valutazioni non sulle graduatorie, ma sulle preferenze dei consumatori. Che però, nel frattempo, avevano dinanzi uno scenario mutato: digitale, appunto, e non più analogico. Dinanzi alla riedizione del potere, nel 2013, vale a dire nel momento in cui l’Autorità ha adottato un nuovo provvedimento in materia (delibera n. 237/13/Cons), proprio a valle della sentenza che aveva annullato il precedente piano, il Collegio giudicante ha parimenti censurato le scelte dell’Autorità, anche sotto il profilo dell’elusione del giudicato.
Sembrava dunque esservi una doppia sconfitta per Agcom.
Ma la Cassazione ha annullato la sentenza del giudice di ottemperanza. Sostenendo, in qualità di giudice della giurisdizione, che le valutazioni sono state “eccessive”, ossia che il potere del giudice si sia “sconfinato”, “debordando” in ambiti rimessi alle valutazioni dell’amministrazione.
Il giudice amministrativo, infatti, sembra non aver tenuto conto del modo di procedere dell’Autorità. Quest’ultima, da un lato, aveva colmato l’istruttoria, affidandosi a indagini dirette agli utenti; dall’altro, aveva usato e interpretato i dati relativi al nuovo contesto. Nel 2013, come anticipato, la transizione al digitale era ormai completa, per cui non si è ritenuto possibile valutare le posizioni delle emittenti come se nulla fosse avvenuto, ossia riportandole al vecchio sistema analogico.
Con la pronuncia della Suprema Corte, la decisione del 2013 dell’Agcom è salva – e giustamente, è stato osservato, l’Autorità si è presa la propria “rivincita”.
In termini tecnici, la sentenza mette un altro tassello sul criterio dell’“ora per allora”. Piazza Cavour asserisce che la transizione al nuovo sistema di trasmissione impedisce qualsivoglia finzione – ossia valutazioni fatte ex ante, in via meramente teorica, come se ci si potesse porre, ipoteticamente, prima della decisione censurata (rinnovandone le motivazioni). Sostiene, al contrario, che le valutazioni compiute “con i dati alla mano” nel corso del secondo procedimento (post sentenza) erano, in questo caso, giuste e sostenibili. La Cassazione, in altri termini, oggi ci dice che questo tipo di valutazione, che attiene ai fatti e alla loro analisi attraverso discipline tecniche, è rimessa al regolatore. Che ad esso non può essere sottratta. E ciò anche dinanzi a una pronuncia di illegittimità: se, a seguito della declaratoria del giudice, l’amministrazione regolatrice deve intervenire nuovamente, deve essere messa in condizione di poterlo fare. Specialmente laddove i confini della materia, come nel caso di specie, sono incerti.
Su un piano generale, riemerge con forza il tema del sindacato giurisdizionale sugli atti regolatori delle autorità indipendenti. L’accesso al fatto del giudice, ai sensi del nuovo sistema processuale, è pieno. Tuttavia, si deve lasciar operare la discrezionalità tecnica, ossia quella specificità dei saperi che è alla base della presenza, nell’ordinamento, di amministrazioni neutrali.
Questo non significa eliminare forme di tutela o di controllo giurisdizionale: è chiaro che una judicial review è sempre permessa. È doverosa. È garantita dalla Costituzione. Ed è anche opportuna, perché lo stesso regolatore può imparare dai propri errori, rilevati in sede processuale.
Ma, appunto, questo confronto deve essere sano. Lasciando liberi i regolatori di dispiegare le proprie competenze tecniche (spesso si parla di expertise) nei settori che gli sono congeniali e che costituiscono non solo la ragione per la quale sono stati istituiti, ma il motivo stesso della loro indipendenza.
In questo senso, la decisione della Cassazione, pur avendo a oggetto un tema specifico, può indicare una prospettiva generale. Che è quella relativa alla ponderazione degli effetti delle pronunce. Uno strumento di analisi economica, che i giudici potrebbero, cum grano salis, tenere a mente, valutando gli effetti delle proprie decisioni. Senza nulla togliere al rispetto del principio di legalità, ma tenendo bene a mente il contesto istituzionale, sociale ed economico in cui si opera. Soprattutto quando si deve rispettare un certo equilibrio istituzionale e un sapere tecnico altamente specializzato, contribuendo alla certezza delle situazioni dei singoli.
*Commissario Agcom, relatore del provvedimento
