L’acquisizione di beni e servizi nella Pubblica Amministrazione è stata ormai travolta dall’innovazione tecnologica. Gare telematiche ed utilizzo della firma digitale da parte dei potenziali offerenti sono ormai all’ordine del giorno e si inseriscono nell’ambito del progetto di innovazione della PA. D’altronde, dal 18 ottobre 2018 “le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici”. Obbligo, questo, già sussistente per le gare indette successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti pubblici (i.e. il D.lgs 50/2016) da centrali di committenza.
A differenza delle procedure di gara tradizionali, svolte mediante la trasmissione cartacea delle offerte, le gare telematiche aprono nuovi scenari sia per le stazioni appaltanti che per i concorrenti. Infatti se, da un lato, le gare telematiche consentono alla stazione appaltante celerità, sicurezza, trasparenza e tracciabilità delle operazioni di gara, dall’altro lato, però, tali modalità espongono l’operatore economico ai rischi connessi al mal funzionamento degli strumenti informatici e, in generale, ai “rischi tecnologici”.
Di recente, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 430/2019 pubblicata in data 17 gennaio 2019, si è pronunciato proprio su una vicenda attinente all’espletamento di una gara telematica e all’upload di una busta economica, priva di sottoscrizione digitale, nel portale telematico utilizzato nel caso di specie dalla stazione appaltante (Banca d’Italia).
In particolare, nel primo grado di giudizio, Ericsson Telecomunicazioni Spa, che ha agito in proprio e quale mandataria di un Rti composto da altri operatori del settore, aveva chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, disposta da Banca d’Italia in favore di Emc Computer Systems Spa in riferimento alla “Procedura aperta per l’acquisizione di apparati e servizi per i progetti di rinnovo della Rete di Server Farm e della Storage Area Network (G007/16)” espletata in via telematica, sostenendo che Emc non aveva sottoscritto digitalmente la busta economica e non aveva caricato la propria offerta nel termine prescritto.
Con la sentenza n. 430/2019, il Consiglio di Stato – confermando il pronunciamento del Tar Lazio – ha accolto le tesi difensive di Banca d’Italia e di Emc (assistita da Dla Piper)affermando che la lex specialis non imponeva l’esclusione per la mancata sottoscrizione in via digitale della busta economica e ha accertato, tramite le prove acquisite dal gestore del portale telematico, la riconducibilità dell’offerta ad Emc e la tempestiva trasmissione della stessa.
Il Consiglio di Stato non ha perso l’occasione per enfatizzare che – a differenza delle gare tradizionali – le gare svolte in modalità telematica ed, in particolare, l’utilizzo dei portali telematici presidiati da credenziali “sono dirette ad assicurare l’imputabilità delle operazione all’operatore economico cui quelle credenziali risultano abbinate”.
La decisione in commento è di particolare rilievo poiché rappresenta uno dei primi precedenti a occuparsi di temi che, con la diffusione delle gare telematiche, saranno all’ordine del giorno. In particolare la decisione del Consiglio di Stato ha il pregio di voler superare le esclusioni dei concorrenti collegati a meri aspetti formali dato che le gare telematiche assicurano, senza dubbio, la tracciabilità di tutte le operazioni di gara.
